Законодательные «лайфхаки», направленные на привлечение инвестиций в портовую инфраструктуру
Адвокат ЮФ «АНК» Дмитрий Колодяжный поделился с «Юридической Газетой» законодательными «лайфхаками», направленными на привлечение инвестиций в портовую инфраструктуру.
Статья опубликована по ссылке: https://yur-gazeta.com/publications/practice/morske-pravo/zakonodavchi-layfhaki-spryamovani-na-zaluchennya-investiciy-uportovu-infrastrukturu.html
С текстом статьи на русском предлагаем ознакомиться ниже.
Концессия, аренда, приватизация: «три кита» инвестирования в инфраструктуру морских портов Украины
В последние годы инфраструктура отечественных морских портов входит в число ключевых сегментов экономики Украины, имеющих мощный потенциал для масштабного привлечения инвестиций.
Это обусловлено двумя основными причинами. С одной стороны, экономика Украины является преимущественно экспортоориентированной, а экспорт требует соответствующие перегрузочные мощности в портах, которые позволят выполнять логистические условия и вызовы современного рынка. С другой стороны, на сегодня подавляющее большинство отечественных объектов портовой инфраструктуры было построено в советское время, в связи с чем тотально устарело как физически, так и морально (степень износа такой инфраструктуры на сегодня составляет более 70%). Описанная ситуация диктует острую необходимость масштабной модернизации портового сектора.
Таким образом, говоря языком экономистов, «спрос» на инвестиции в инфраструктуру украинских портов достаточно высок (причем как со стороны государства, которое самостоятельно не справляется с задачей по модернизации портов, так и со стороны бизнеса, который заинтересован в стремительном развитии перегрузочных мощностей в портах и готов вкладывать инвестиции для этого). А вот «предложение», то есть те условия (в первую очередь, законодательные), которые государство готово создать для привлечения частных инвестиций в портовую отрасль, до уровня указанного «спроса», к сожалению, пока не дотягивает.
По состоянию на сегодня, можно выделить три основных правовых инструмента для реализации инвестиционных проектов на базе государственной инфраструктуры морских портов Украины:
- государственно-частное партнерство (далее — «ГЧП») (в частности, концессия как основная и наиболее распространенная форма ГЧП);
- приватизация;
- аренда.
Рассмотрим ключевые особенности применения каждого из описанных выше правовых инструментов инвестирования в портовую инфраструктуру, препятствия, возникающие на пути такого применения, а также способы их устранения.
Не концессией единой …
В прогрессивной мировой практике концессионный механизм является наиболее распространенной формой инвестирования в государственные секторы экономики.
В Украине этот инструмент долгое время не применялся из-за существенных недостатков концессионного законодательства, как и в целом законодательства о ГЧП.
Впрочем, в последние годы, во-первых, были внесены существенные изменения в Закон о ГЧП и подзаконные акты, регулирующие вопросы, связанные с государственно-частным партнерством; во-вторых, в октябре 2019 был наконец принят долгожданный новый закон о концессии.
Описанные законодательные изменения ввели целый ряд прогрессивных нововведений, призванных сделать правовые механизмы государственно-частного партнерства (в частности, концессии, как наиболее распространенной и универсальной формы ГЧП) более эффективными и приемлемыми как для государства, так и для бизнеса. Это вселяет оптимизм в перспективы концессионного сценария развития портовой отрасли Украины, примером чего служат успешно проведенные в прошлом году концессионные конкурсы в портах Ольвия и Херсон.
Вместе с тем, концессию не следует воспринимать как единственно возможный механизм инвестирования в отечественную портовую инфраструктуру и не стоит «сбрасывать со счетов» другие правовые инструменты (в частности, приватизацию и аренду), которые при правильной организации могли бы применяться в портовом секторе параллельно с концессией.
В этом вопросе необходимо учитывать специфику развития украинских портов за последние десятилетия и то состояние, в котором они находятся сегодня. Дело в том, что в большинстве крупных морских портов (в частности, в портах Одессы, Николаева, Черноморска, т.д.) в течение достаточно долгого периода времени работают частные портовые операторы, которые уже вложили сотни миллионов долларов в развитие терминалов по перевалке грузов. Некоторые из таких инвестиционных проектов уже полностью завершены, некоторые — находятся на промежуточных этапах реализации. В результате, сегодня на многих портовых терминалах слишком тесно переплетены объекты государственной портовой инфраструктуры и частные инвестиции, вложенные в них.
В связи с этим, применение концессионного механизма для целей продолжения инвестирования в развитие таких терминалов далеко не всегда целесообразно и выгодно как государству, так и инвесторам (отдельные случаи успешного перехода уже существующих портовых терминалов на концессию вполне возможны, но это не следует воспринимать как общеобязательное правило).
Именно по этой причине более правильным представляется комплексный дифференцированный подход, согласно которому развитие некоторых терминалов и портов может осуществляться через концессионный механизм, а некоторых — с помощью других правовых инструментов, в том числе, аренды и приватизации.
Задача же государства должна заключаться в том, чтобы создать прозрачные паритетные условия для применения всех возможных инструментов привлечения инвестиций в портовую инфраструктуру Украины.
Арендно-концессионный «трансформер»: совершенствование механизма перехода из аренды в концессию
Новый закон о концессии предусмотрел хоть и несколько сложную, но, в принципе, рабочую процедуру заключения концессионного договора для целей реализации нового проекта ГЧП. Такая процедура предполагает необходимость анализа эффективности проекта, получение согласования на уровне как минимум трех министерств (органа управления (в данном случае — Мининфраструктуры), Минэкономики и Минфина) и проведения конкурса по выбору концессионера.
Описанная процедура может успешно применяться к новым проектам, предполагающим инвестирование в объекты портовой инфраструктуры, которые ранее не были переданы в эксплуатацию частным операторам и не были обременены частными инвестициями до момента реализации концессионного сценария.
В то же время, как было отмечено выше, инфраструктура многих отечественных портов уже в течение длительного периода времени находится в оперировании частных компаний, которые вложили в такую инфраструктуру значительные объемы собственных инвестиций. В подавляющем большинстве случаев это осуществлялось на основании договоров аренды, поскольку ранее (до момента описанной выше модернизации законодательства о ГЧП и концессии) другие адекватные правовые инструменты для инвестирования в портовую отрасль в Украине отсутствовали.
Именно для таких случаев новый закон о концессии предусмотрел специальную процедуру перехода договоров аренды государственного имущества на договоры концессии для продолжения инвестирования в объекты аренды на базе концессии как более прогрессивного правового механизма.
Впрочем, на сегодня, к сожалению, ни одного успешного примера прохождения указанной процедуры перехода из аренды в концессию в украинских портах нет. Это связано с тем, что нормы, регулирующие эту процедуру, несовершенны, предусматривают ряд недостатков и препятствий.
В связи с этим, с целью внедрения практической возможности перехода существующих портовых терминалов с договоров аренды на концессионные договоры (для дальнейшего инвестирования в развитие таких терминалов), усматривается необходимость во внесении соответствующих изменений в положения закона о концессии, регулирующие процедуру такого перехода. Прежде всего, такие изменения должны касаться вопросов о соотношении сроков арендного и концессионного договора, а также о передаче в концессию стратегических объектов портовой инфраструктуры, прилегающих к арендованным складским площадкам в портах и которые вместе с указанными арендованными площадками технологически обеспечивают единый цикл предоставления услуг по перевалке грузов на соответствующем портовом терминале (в частности, причалов, пирсов и т.д.).
Приватизация как альтернативный способ привлечения инвестиций в портовую инфраструктуру
В тех случаях, когда концессия по тем или иным объективным причинам не может быть применена для целей инвестирования в отечественный портовый сектор, в качестве возможной полноценной альтернативы для этого может использоваться механизм приватизации.
В октябре прошлого года в Украине наконец-то был снят законодательный запрет на приватизацию нестратегических объектов портовой инфраструктуры, однако несмотря на это, приватизационные процессы в украинских портах пока развиваются достаточно медленно.
Так, на сегодня Мининфраструктуры задекларировало под приватизацию активы только трех малых и неприбыльных портов — Белгород-Днестровский, Усть-Дунайский и Скадовский, в то время как для крупных портов (Одесский, Южный, Черноморский, Николаевский порты и т.д.) приватизация в качестве инструмента для привлечения инвестиций пока не рассматривается, а рассматривается исключительно концессия (что, на мой взгляд, не совсем правильно по приведенным выше причинам).
Поэтому первое, что необходимо в этом направлении, — политическое решение правительства, Мининфраструктуры и Фонда госимущества о начале приватизационных процессов во всех отечественных портах.
При этом существует два возможных подхода к такой приватизации:
— 1-й подход — приватизация всего государственного предприятия соответствующего порта (государственной стивидорной компании) как единого имущественного комплекса;
— 2-й подход — пообъектная (потерминальная) приватизация, в рамках которой отдельные терминалы порта (а не весь порт в целом) могут выступать отдельными объектами приватизации.
1-й подход, как правило, является целесообразным в небольших портах, не обремененных частными инвестициями, поскольку такие порты могут выступать единым объектом продажи.
Применение же такого подхода в крупных многопрофильных портах, где сегодня работает значительное количество терминалов, на которых осуществляется перевалка различных видов грузов и которые оперируются частными операторами, которые уже вложили колоссальные инвестиции в развитие таких терминалов и имеют долгосрочные договоры на их эксплуатацию, не представляется возможным.
Поэтому для таких портов целесообразным может быть 2-й подход, который позволил бы каждому частному оператору приватизировать активы своего терминала, выкупив его у государства по справедливой рыночной цене, за вычетом тех инвестиций, которые уже были вложены в такой терминал самим оператором.
Аренда как приемлемый правовой инструмент для оперирования портовыми терминалами
Аренда, в отличие от концессии, не является удачным механизмом для реализации масштабных инвестиционных проектов (как уже было отмечено выше, ранее этот инструмент применялся в отечественных портах только из-за отсутствия альтернатив).
Впрочем, если речь идет о привлечении частного оператора к перевалке грузов на существующем государственном терминале в порту (без необходимости вложения значительных инвестиций в его перепрофилирование или модернизацию), то механизм аренды для этого является вполне приемлемым.
В феврале текущего года был введен в действие новый закон об аренде государственного и коммунального имущества, который, с одной стороны, предусмотрел ряд прогрессивных нововведений, но, вместе с тем, содержит и целый ряд недостатков, которые создают препятствия на пути успешного применения арендного механизма в портовой отрасли.
С целью устранения указанных препятствий, этот закон нуждается в существенной доработке (в первую очередь, в части, касающейся осуществления улучшений и других видов строительных работ на объектах аренды, компенсации их стоимости, применения преимущественных прав арендатора в процессе пролонгации договора аренды и приватизации арендованного имущества, перехода прав и обязанностей по договору аренды к правопреемнику арендатора в случае его реорганизации и т.д.).
Стоит отметить, что в июне текущего года Фондом государственного имущества Украины был разработан и предоставлен для общественного обсуждения законопроектi, который, среди прочего, предлагает стратегические изменения в законодательство, регулирующее вопросы приватизации и аренды государственного имущества.
Бизнес (в частности, представители портового сообщества), в целом поддерживая намерения ФГИУ, направленные на реформирование арендного и приватизационного законодательства, подготовил и направил на рассмотрение ФГИУ свои предложения и замечания по доработке этого законопроекта. Остается надеяться, что позиция бизнеса найдет свое отражение в окончательной редакции этого законопроекта, который будет рассматриваться и приниматься Парламентом.
Порядок компенсации инвестиций в объекты портовой инфраструктуры как дополнительный (запасной) вариант привлечения инвестирования в отечественные порты
Такие правовые инструменты как концессия, аренда и приватизация, которые были описаны выше, предусматривают право инвестора на эксклюзивную эксплуатацию соответствующих объектов портовой инфраструктуры.
Однако в портах расположены и государственные объекты инфраструктуры общего пользования, которые не находятся в эксклюзивной эксплуатации отдельных портовых операторов, а служат для общих нужд всего порта (например, портовые железнодорожные пути, автомобильные дороги, берегоукрепительные сооружения, защитные волноломы и т.д.).
Эти объекты также нуждаются в постоянном обновлении и капитальных инвестициях, особенно учитывая то, что львиная их доля была построена еще в советское время и сильно устарела.
В идеале такие капитальные инвестиции должна осуществлять Администрация морских портов Украины, однако в современных реалиях последней, как правило, недостаточно средств для этого, особенно с учетом необходимости перечисления 80% своей прибыли в государственный бюджет в качестве обязательных «дивидендов».
Во многих случаях частные операторы, работающие в порту, готовы были бы вкладывать собственные средства в развитие такой инфраструктуры, на компенсационных началах, например, за счет части портовых сборов, привлеченных в порт благодаря увеличению объема грузопотока. Однако для этого должен существовать законодательный порядок.
Необходимость утверждения такого порядка Кабинетом Министров предусмотрена Законом о морских портах, который вступил в силу еще в 2013 году, однако этот порядок до сих пор так и не был утвержден по непонятным для бизнеса причинам.
Таким образом, еще одним шагом для улучшения инвестиционного климата в украинских портах могло бы стать утверждение Правительством долгожданного порядка компенсации инвестиций, вкладываемых частными инвесторами в стратегические объекты портовой инфраструктуры.
Упрощение разрешительной процедуры для выполнения строительных работ в акваториях портов как универсальная мера, направленная на улучшение инвестиционного климата в портовой отрасли
Независимо от того, на базе какого правового инструмента происходит эксплуатация объектов портовой инфраструктуры и/или инвестирование в такие объекты (концессия, аренда, приватизация и т.д.), развитие почти любого портового терминала рано или поздно сталкивается с необходимостью выполнения строительных работ в акватории порта (например, для строительства нового причала, пирса, защитного волнолома, ремонта или реконструкции существующих гидротехнических сооружений и т.п.). Без таких работ не обходится почти ни один крупный инфраструктурный проект в порту.
На сегодня процедура выполнения таких работ является несоизмеримо сложной и связана с целым рядом неурегулированных аспектов и препятствий.
В первую очередь, это связано с неурегулированным правовым статусом земель, расположенных под портовыми акваториями (в частности, с позицией Верховного Суда, согласно которой отведение таких земельных участков в аренду по решению местных органов власти признается незаконнымii).
Даже если абстрагироваться от данной проблемы, законодательная процедура выполнения работ в акваториях портов предусматривает необходимость получения согласований минимум восьми органов власти (как на местном, так и на центральном уровне), что на практике является сверхсложной задачей.
С учетом изложенного, процедура выполнения строительных работ в акваториях портов требует немедленной «перезагрузки», как в части кардинальнрого решения на законодательном уровне дилеммы относительно правового статуса земель под акваторией, так и в части существенного упрощения и дерегуляции указанной процедуры.
ihttp://www.spfu.gov.ua/userfiles/files/%D0%9F%D0%BE%D1%80%D1%96%D0%B2%D0%BD_%D1%82%D0%B0%D0%B1%D0%BB_%D0%B2%D0%B8%D1%82%D1%8F%D0%B3_%D0%BE%D1%80%D0%B5%D0%BD%D0%B4%D0%B0_04_09_2020%20.pdf