Впровадження кримінальної відповідальності за незаконний перетин кордону під час воєнного стану

До Верховної Ради України надійшло два законопроекти, що пропонують встановлення кримінальної відповідальності за незаконний перетин державного кордону України під час воєнного стану. Хоча мова наразі йде виключно про законопроекти, ми вбачаємо, що існує деяка ймовірність прийняття відповідного закону на базі поданих законопроектів та за умови їх доопрацювання.

Поряд з цим, враховуючи значний відтік населення України за кордон, який за даними ООН станом на 04 квітня становив 4,244,595 людей, вважаємо за необхідне проінформувати Вас про деталі таких законодавчих ініціатив.

ЗАКОНОПРОЕКТ №7171 від 17.03.2022 р. ¹

Пропонується доповнення Кримінального Кодексу України (далі – КК України) новою статтею 332-3, яка встановлюватиме кримінальну відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України в особливий період чи під час дії правового режиму воєнного стану.

Пропонується притягувати до кримінальної відповідальності за незаконний перетин державного кордону наступних осіб:

• військовослужбовців (особи, які проходять військову службу);

• військовозобов’язаних – осіб, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави, у тому числі:

  • чоловіки від 18 до 60 років;

  • жінки, які мають спеціальність та/або професію, споріднену з відповідною військово-обліковою спеціальністю, визначеною в переліку², затвердженому Міністерством оборони України, та придатні до проходження військової служби за станом здоров’я та віком від 18 до 60 років;

• резервістів (особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період);

• осіб, які підлягають мобілізації;

• народних депутатів України;

• депутатів місцевих рад;

• посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

• сільських, селищних, міських голів;

• працівників правоохоронних органів;

• суддів;

• суддів Конституційного суду України;

• прокурорів.

Пропонується, що кримінальна відповідальність за такий злочин має полягати у позбавленні волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої.

Вбачається, що законопроект пропонує притягувати до кримінальної відповідальності зазначених осіб, які перетнули державний кордон України без законних підстав в умовах правового режиму воєнного стану, тобто у період з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Додатково законопроект передбачає встановлення кримінальної відповідальності за вчинення злочину, що полягає у сприянні посадовими особами та/або військовослужбовцями Державної прикордонної служби України у незаконному перетині державного кордону України особами, зазначеними вище, під час дії режиму воєнного стану. Вказані дії посадових осіб караються позбавленням волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна або без такої.

Також законопроект передбачає доповнення до Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК України новим пунктом 23, відповідно до якого особа НЕ несе кримінальної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України під час дії воєнного стану, якщо така особа повернеться в Україну упродовж 10 днів після набрання чинності Закону про встановлення кримінальної відповідальності за незаконний перетин кордону.

ЗАКОНОПРОЕКТ №7171-1 від 31.03.2022 р. ³

Законопроект №7171-1 є альтернативним до Законопроекту №7171, відповідно ним пропонується визначення у новій статті 332-3 до КК України кримінальної відповідальності за злочини, що полягають, у:

1. перетинанні державного кордону України громадянами України в умовах режиму воєнного стану будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон або в пунктах пропуску через державний кордон з використанням підробленого документа чи документів, що містять недостовірні відомості про особу, чи будь-яким прихованим способом чи без дозволу відповідних органів влади – що карається позбавленням волі на строк від 3 до 5 років;

2. ті самі дії, вчинені:

• військовозобов’язаними;

• резервістами;

• особами, які підлягають мобілізації;

• народними депутатами України;

• депутатами місцевих рад;

• посадовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

• сільськими, селищними, міськими головами;

• працівниками правоохоронних органів;

• суддями;

• суддями Конституційного суду України;

• прокурорами

– що карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої.

Дії, зазначені вище, вчинені повторно або групою осіб, – караються позбавленням волі на строк від 8 до 12 років з конфіскацією майна або без такої.

Дії, зазначені вище, вчинені в поєднанні з насильством або із застосуванням зброї, – караються позбавленням волі на строк від 10 до 15 років з конфіскацією майна або без такої.

На відміну від Законопроекту №7171 від 17.03.2022 р., Законопроект №7171-1 не передбачає незастосування (звільнення) від кримінальної відповідальності осіб, які незаконно перетнули державний кордон України у період воєнного стану, у разі якщо вони повернуться до України впродовж 10 днів з дати вступу в силу відповідного Закону, що встановлюватиме кримінальну відповідальність. Ініціатори законопроекту пояснюють це тим, що такий злочин є зрадою держави та не підлягає виправданню.

Проте, такий підхід суперечить принципам права, про що звертаємо увагу далі.

ЗАУВАЖЕННЯ ДО ЗАКОНОПРОЕКТІВ

Обидва Законопроекти викликають низку зауважень, зокрема:

1. не підлягає кримінальній відповідальності діяння, якщо воно вчинене до набрання чинності відповідним законом України, що визнає діяння протиправним (злочином).

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Конституції України «ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення», а відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює або посилює кримінальну відповідальність діяння або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, оскільки до набрання чинності нормою КК, передбаченою у Законопроектах №7171 та №7171-1, відповідне діяння не вважалось правопорушенням, то особа взагалі (незалежно від її повернення чи неповернення в Україну) не підлягає кримінальній відповідальності за діяння, якщо воно вчинене до набрання чинності відповідним законом України.

Крім того, некоректним є визначення, що незаконним є «перетинання» державного кордону України, адже це поняття охоплює собою як виїзд з України, так і в’їзд в Україну. Отже, у даному випадку має йтися саме про незаконний виїзд (або спробу незаконного виїзду) за межі території України, або незаконне перебування поза межами території України, або незаконну відмову від повернення до території України.

Коментар:

Тобто особи, які вже незаконно перетнули, а саме виїхали за межі території України до вступу в силу Закону, який визначає такий виїзд як кримінальний злочин, не можуть бути притягнуті за це до кримінальної діяльності.

Проте, не можна виключати, що законопроект буде доопрацьовано та визначено:

• вимогу повернутися в Україну впродовж певного строку, а в разі неповернення особи, її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності;

• кримінальну відповідальність за перебування за кордоном під час дії режиму воєнного стану, тощо.

2. На теперішній час на законодавчому рівні відсутні заборони щодо виїзду за кордон під час воєнного стану, та/або критерії надання дозволу/заборони виїзду за кордон.

Заборона, яка часто згадується, щодо виїзду за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, визначена на підставі відповідних роз’яснень Державної прикордонної служби. Порушення такої заборони навряд чи можна вважати достатньою правовою підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відтак, криміналізації діяння з незаконного перетину державного кордону має передувати встановлення відповідних заборон у регулятивному законодавстві України. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в’їхати в Україну.

У свою чергу, в ст. 6 вказаного Закону наведено вичерпний перелік підстав для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Вказаний перелік має бути доповнено, що має передувати криміналізації діяння щодо незаконного перетину кордону (та/або перебування за кордоном) під час воєнного стану;

3. детальної регламентації потребує питання про те, які підстави для виїзду з України під час режиму воєнного стану для відповідної категорії осіб будуть визнаватися законними (наприклад, вивезення за межі території України жінкою-військовослужбовцем своєї неповнолітньої дитини);

4. підлягає перегляду та чіткому визначенню перелік тих осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за незаконний перетин кордону (та/або перебування за кордоном) під час воєнного стану, зокрема, навряд чи можна визнати обґрунтованою заборону щодо наступних категорій осіб:

• жінок, які відповідно до Переліку спеціальностей/професій, після одержання яких жінки беруться на військовий облік військовозобов’язаних, враховуючи, що Перелік є доволі широкий та жінки, що мають відповідні спеціальності/професії у багатьох випадках були централізовано евакуйовані за кордон з зон активних бойових дій;

• посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Незрозуміло, про яку саме категорію посадових осіб у даному випадку йдеться. Виходячи з буквального тлумачення словосполучення «посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування», до таких осіб можна буде віднести, наприклад, усіх без виключення податківців, посадових осіб митних органів, тощо;

• депутатів місцевих рад, оскільки вони здійснюють свої депутатські повноваження на громадських засадах, крім того, сесії місцевих рад проводяться час від часу, у низці адміністративно-територіальних одиниць створено військові адміністрації на період дії режиму воєнного стану;

5. вид покарання, а саме конфіскація майна, не можна вважати співмірним. Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Натомість, злочин із незаконного виїзду за межі України під час воєнного стану не відноситься до категорії кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України та громадської безпеки.

Застосування конфіскації майна може вважатись виправданим лише тоді, коли винна особа у зв’язку із вчиненням нею злочину одержує певну матеріальну вигоду для себе чи інших осіб за рахунок чужого майна. Сам по собі факт незаконного перетинання державного кордону Украйни під час воєнного стану навряд чи може бути розцінений як корисливий злочин.

Слід зазначити, що вказані зауваження були висловлені і у Науково-експертному висновку від 19.03.2022 р. до Законопроекту №7171 та у Висновку від 05.04.2022 р. до Законопроекту №7171-1 (підготовлені до першого читання).

Проте, в обох Висновках зазначено, що в цілому встановлення кримінальної заборони щодо обмеження виїзду з України в умовах правового режиму воєнного стану або особливого періоду військовослужбовцями, військовозобов’язаними, резервістами, особами, які підлягають мобілізації, а також окремими категоріями осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування, не заперечується.

ВИСНОВКИ

Вбачається, що вказані законопроекти №7171 та №7171-1 визначають спробу законодавців зупинити масовий виїзд українців за кордон та стимулювати повернення тих, хто вже виїхав, з метою забезпечення обороноздатності держави.

Проте, вказані проекти потребують значного доопрацювання, зокрема, прийняття Закону, який визначатиме регулятивні норми щодо виїзду за межі території України під час воєнного стану. Виключно після цього можливе прийняття Закону, що встановлюватиме кримінальну відповідальність за вчинення таких діянь під час дії режиму воєнного стану (та особливого періоду) як, наприклад:

• незаконний перетин державного кордону та/або

• незаконне перебування на території іноземних держав та/або

• відмову від повернення до України впродовж 10 днів (або іншого строку)

Закон, що встановлюватиме кримінальну відповідальність, вбачається, що має бути розроблений з урахуванням зауважень Науково-експертного висновку до законопроекту №7171, які описані вище.