Введение уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы во время военного положения

В Верховную Раду Украины поступило два законопроекта, предлагающих установление уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы Украины во время военного положения. Хотя речь идет исключительно о законопроектах, мы видим, что существует некоторая вероятность принятия соответствующего закона на базе представленных законопроектов, и при условии их доработки.

Наряду с этим, учитывая значительный отток населения Украины за границу, который по данным ООН по состоянию на 04 апреля составил 4,244,595 человек, мы считаем необходимым проинформировать Вас о деталях таких законодательных инициатив.

ЗАКОНОПРОЕКТ №7171 от 17.03.2022 г. ¹

Предлагается дополнение Уголовного Кодекса Украины (далее – УК Украины) новой статьей 332-3, которая будет устанавливать уголовную ответственность за незаконное пересечение государственной границы Украины в особый период или во время действия правового режима военного положения.

Предлагается привлекать к уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы следующих лиц:

• военнослужащих (лица, проходящие военную службу)

• военнообязанных (лиц, которые находятся в запасе для комплектования Вооруженных Сил Украины и других военных формирований на особый период, а также для выполнения работ по обеспечению обороны государства, в том числе:

  • мужчины от 18 до 60 лет;

  • женщины, имеющие специальность и/или профессию, родственную соответствующей военно-учетной специальности, определенной в перечне², утвержденном Министерством обороны Украины, и пригодные к прохождению военной службы по состоянию здоровья и в возрасте от 18 до 60 лет;

• резервистов (лица, которые проходят службу в военном резерве Вооруженных Сил Украины, других военных формирований и предназначены для их комплектования в мирное время и в особый период);

• лиц, подлежащих мобилизации;

• народных депутатов Украины;

• депутатов местных советов;

• должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления;

• сельских, поселковых, городских председателей;

• работников правоохранительных органов;

• судей;

• судей Конституционного суда Украины;

• прокуроров.

Предлагается, что уголовная ответственность за такое преступление должна заключаться в лишении свободы сроком от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без таковой.

Предусматривается, что законопроект предлагает привлекать к уголовной ответственности указанных лиц, пересекших государственную границу Украины без законных оснований в условиях правового режима военного положения, то есть в период с 05 часов 30 минут 24 февраля 2022 года.

Дополнительно законопроект предусматривает установление уголовной ответственности за совершение преступления, заключающегося в содействии должностными лицами и/или военнослужащими Государственной пограничной службы Украины в незаконном пересечении государственной границы Украины лицами, указанными выше, во время действия режима военного положения. Указанные действия должностных лиц наказываются лишением свободы сроком от 7 до 12 лет с конфискацией имущества или без таковой.

Также законопроект предусматривает дополнение к Разделу II Заключительных и переходных положений УК Украины новым пунктом 23, согласно которому лицо НЕ несет уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы Украины во время действия военного положения, если такое лицо вернется в Украину в течение 10 дней после вступления в силу Закона об установлении уголовной ответственности за незаконное пересечение границы.

ЗАКОНОПРОЕКТ №7171-1 от 31.03.2022 г. ³

Законопроект №7171-1 является альтернативным Законопроекту №7171, соответственно которому предлагается определение в новой статье 332-3 к УК Украины уголовной ответственности за преступления, которые заключаются в:

1. пересечении государственной границы Украины гражданами Украины в условиях режима военного положения любым способом вне пунктов пропуска через государственную границу или в пунктах пропуска через государственную границу с использованием поддельного документа или документов, содержащих недостоверные сведения о лице, или любым скрытым способом или без разрешения соответствующих органов власти — наказуемого лишением свободы на срок от 3 до 5 лет;

2. те же действия, совершенные:

• военнообязанными;

• резервистами;

• лицами, подлежащими мобилизации;

• народными депутатами Украины;

• депутатами местных советов;

• должностными лицами органов государственной власти и органов местного самоуправления;

• сельскими, поселковыми, городскими головами;

• работниками правоохранительных органов;

• судьями;

• судьями Конституционного суда Украины;

• прокурорами

– что наказуемо лишением свободы сроком от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без таковой.

Действия, указанные выше, совершенные повторно или группой лиц, – наказываются лишением свободы сроком от 8 до 12 лет с конфискацией имущества или без таковой.

Действия, указанные выше, совершенные в сочетании с насилием или с применением оружия, – наказываются лишением свободы сроком от 10 до 15 лет с конфискацией имущества или без таковой.

В отличие от Законопроекта №7171 от 17.03.2022 г., Законопроект №7171-1 не предусматривает неприменение (освобождение) от уголовной ответственности лиц, незаконно пересекших государственную границу Украины в период военного положения, в случае если они вернутся в Украину в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего Закона, устанавливающего уголовную ответственность. Инициаторы законопроекта объясняют это тем, что такое преступление является предательством государства и не подлежит оправданию.

Однако такой подход противоречит принципам права, на что обращаем внимание далее.

ЗАМЕЧАНИЯ К ЗАКОНОПРОЕКТАМ

Оба законопроекта вызывают ряд замечаний, в частности:

1. не подлежит уголовной ответственности деяние, если оно совершено до вступления в силу соответствующим законом Украины, признающего деяние противоправным (преступлением).

Согласно ч. 2 ст. 58 Конституции Украины «никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения», а согласно ч. 2 ст. 5 УК Украины закон об уголовной ответственности, устанавливающий или усиливающий уголовную ответственность деяния или иным образом ухудшающий положение лица, не имеет обратного действия во времени.

Так, поскольку до вступления в силу нормой УК, предусмотренной в Законопроектах №7171 и №7171-1, соответствующее деяние не считалось правонарушением, то лицо вообще (независимо от его возвращения или невозвращения в Украину) не подлежит уголовной ответственности за деяние, если оно совершено до вступления в силу соответствующим законом Украины.

Кроме того, некорректно определение, что незаконным является «пересечение» государственной границы Украины, ведь это понятие охватывает собой как выезд из Украины, так и въезд в Украину. Следовательно, в данном случае речь должна идти именно о незаконном выезде (либо попытке незаконного выезда) за пределы территории Украины, либо незаконном пребывании за пределами территории Украины, либо незаконном отказе от возвращения на территорию Украины.

Комментарий:

То есть лица, уже незаконно пересекшие, а именно выехавшие за пределы территории Украины до вступления в силу Закона, определяющего такой выезд как уголовное преступление, не могут быть привлечены за это к уголовной деятельности.

Однако, нельзя исключать, что законопроект будет доработан и определено:

• требование вернуться в Украину в течение определенного срока, а в случае невозврата лица, оно может быть привлечено к уголовной ответственности;

• уголовную ответственность за пребывание за границей во время действия режима военного положения; тому подобное.

2. В настоящее время на законодательном уровне отсутствуют запреты на выезд за границу во время военного положения и/или критерии предоставления разрешения/запрета выезда за границу.

Часто упоминаемый запрет относительно выезда за границу мужчин в возрасте от 18 до 60 лет определен на основании соответствующих разъяснений Государственной пограничной службы. Нарушение такого запрета вряд ли можно считать достаточным правовым основанием для привлечения лица к уголовной ответственности.

Следовательно, криминализации деяния по незаконному пересечению государственной границы должно предшествовать установление соответствующих запретов в регулятивном законодательстве Украины. В частности, согласно ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О порядке выезда из Украины и въезда в Украину граждан Украины» гражданин Украины имеет право уехать из Украины, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом, и въехать в Украину.

В свою очередь, в ст. 6 указанного Закона приведен исчерпывающий перечень оснований для временного ограничения права граждан Украины на выезд из Украины. Указанный перечень должен быть дополнен, что должно предшествовать криминализации деяния по незаконному пересечению границы (и/или пребывания за границей) во время военного положения;

3. подробной регламентации требует вопрос о том, какие основания для выезда из Украины во время режима военного положения для соответствующей категории лиц будут признаваться законными (например, вывоз за пределы территории Украины женщиной-военнослужащей своего несовершеннолетнего ребенка);

4. подлежит пересмотру и четкому определению перечень тех лиц, которые могут быть привлечены к уголовной ответственности за незаконное пересечение границы (и/или пребывание за границей) во время военного положения, в частности, вряд ли можно признать обоснованным запрет касательно следующих категорий лиц:

• женщин, которые в соответствии с Перечнем специальностей/профессий, после получения которых женщины берутся на военный учет военнообязанных, учитывая, что Перечень достаточно широкий и женщины, имеющие соответствующие специальности/профессии во многих случаях были централизованно эвакуированы за границу из зон активных боевых действий;

• должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления. Непонятно, о какой именно категории должностных лиц в данном случае идет речь. Исходя из буквального толкования словосочетания «должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления», к таким лицам можно будет отнести, например, всех без исключения налоговиков, должностных лиц таможенных органов и т.п.;

• депутатов местных советов, поскольку они осуществляют свои депутатские полномочия на общественных началах, кроме того, сессии местных советов проводятся время от времени, в ряде административно-территориальных единиц созданы военные администрации на период действия режима военного положения;

5. вид наказания, а именно конфискация имущества, нельзя считать соразмерным. Согласно ч. 2 ст. 59 УК Украины конфискация имущества устанавливается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления, а также преступления против основ национальной безопасности Украины и общественной безопасности независимо от степени их тяжести и может быть назначена только в случаях, специально предусмотренных в Особенной части УК Украины.

В то же время, преступление по незаконному выезду за пределы Украины во время военного положения не относится к категории уголовных правонарушений против основ национальной безопасности Украины и общественной безопасности.

Применение конфискации имущества может считаться оправданным только тогда, когда виновное лицо в связи с совершением преступления получает определенную материальную выгоду для себя или других лиц за счет чужого имущества. Сам по себе факт незаконного пересечения государственной границы Украины во время военного положения вряд ли может быть расценен как корыстное преступление.

Следует отметить, что указанные замечания были высказаны и в Научно-экспертном заключении от 19.03.2022 г. к Законопроекту №7171 и в Заключении от 05.04.2022 г. к Законопроекту №7171-1 (подготовлены к первому чтению).

Однако, в обоих Выводах указано, что в целом установление уголовного запрета на ограничение выезда из Украины в условиях правового режима военного положения или особого периода военнослужащими, военнообязанными, резервистами, лицами, подлежащими мобилизации, а также отдельными категориями лиц, уполномоченных на исполнение функции государства или местного самоуправления, не оспаривается.

ВЫВОДЫ

Предусматривается, что указанные законопроекты №7171 и №7171-1 определяют попытку законодателей остановить массовый выезд украинцев за границу и стимулировать возвращение выехавших с целью обеспечения обороноспособности государства.

Однако указанные проекты требуют значительной доработки, в частности, принятия Закона, определяющего регулятивные нормы по выезду за пределы территории Украины во время военного положения. Исключительно после этого возможно принятие Закона, устанавливающего уголовную ответственность за совершение таких действий во время действия режима военного положения (и особого периода) как, например:

− незаконное пересечение государственной границы и/или

− незаконное пребывание на территории иностранных государств и/или

− отказ от возвращения в Украину в течение 10 дней (или иного срока)

Закон, устанавливающий уголовную ответственность, по-видимому, должен быть разработан с учетом замечаний Научно-экспертного заключения к законопроекту №7171, которые были указаны выше.