Ваш надійний лоцман в бурхливому морі законодавства

Закон про ТОВ

13.03.2018 р Президент підписав Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII від 06.02.2018 р (далі – «Закон про ТОВ”), і на поточний момент Закон очікує опублікування.

Як передбачено в перехідних положеннях, Закон про ТОВ вступає в силу через 3 місяці з дня його опублікування, крім ч. 2 ст. 23, яка набирає чинності через рік з дня набрання чинності Законом.

(ч. 2 ст. 23 встановлює право виключити померлого/припиненого учасника з ТОВ, частка якого менше 50%, в разі відсутності в перебігу 1 року заяви про вступ до ТОВ від його правонаступників; а в разі якщо частка такого учасника 50% і більше, то право ліквідувати ТОВ).

Протягом 1 року з моменту вступу Закону в силу, положення чинних статутів ТОВ, які не відповідають Закону, зберігають свою силу, якщо протягом цього терміну в нього не вносяться зміни. По закінченню зазначеного терміну або при внесенні будь-яких змін до Статуту, положення Статуту, які не відповідають Закону про ТОВ, втрачають силу і застосуванню підлягають норми Закону.

Також протягом 1 року ТОВ звільняються від сплати адміністративного збору за реєстрацію змін до Статуту в зв’язку з приведенням його у відповідність до Закону про ТОВ.

При цьому прямого обов’язку вносити зміни в Статут для приведення його у відповідність до Закону про ТОВ не передбачено.

З огляду на, що Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – «ТОВ») – це найбільш поширена форма організації господарської діяльності хочемо звернути Вашу увагу на найбільш значущі новели нового Закону, які можуть вплинути на порядок управління компанією в формі ТОВ.

Зокрема зміни торкнулися наступних питань:

– порядку виходу і виключення зі складу учасників ТОВ;

– успадкування частки в статутному капіталі;

– змісту і порядку підписання статуту;

– порядку скликання загальних зборів, голосування та прийняття рішень;

– відчуження і придбання частки в статутному капіталі;

– виплати дивідендів;

– укладення корпоративних договорів;

– створення наглядової ради;

– особистої відповідальності директора за зобов’язаннями компанії.

Далі пропонуємо Вашій увазі більш детальний аналіз зазначених питань.

I. ПРАВО НА УЧАСТЬ В ТОВ

Закон передбачає, що кількість учасників ТОВ не обмежена.

Також, усунуто обмеження, що ТОВ не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна фізична особа і що фізична особа може бути учасником тільки одного ТОВ, яке має одного учасника.

Передбачені нові положення щодо виходу учасника з ТОВ. Так, власник менше 50% в статутному капіталі ТОВ може вийти з ТОВ в будь-який час без згоди інших учасників. Власник 50% і більше може вийти з ТОВ виключно за згодою решти учасників, яке повинно бути надано протягом 1 місяця з моменту подачі заяви про вихід (інший термін можна передбачити в Статуті). На поточний момент учасник ТОВ, не залежно від розміру своєї частки, не зобов’язаний отримувати згоду на вихід, однак, він зобов’язаний повідомити ТОВ за 3 місяці до моменту виходу.

Вихід учасника, в результаті якого в ТОВ не залишається учасників не допускається.

Учасник вважається таким, що вийшов з ТОВ з моменту державної реєстрації виходу. На поточний момент це питання прямо не врегульоване в Законі, в судовій практиці склалася позиція, згідно з якою момент виходу з ТОВ зв’язується з моментом подачі учасником заяви про вихід.

При цьому прямо передбачено, що вартість частки учасника визначається на день, який передував дню подання заяви учасником про вихід з ТОВ. Вартість частки учасника, який вийшов, повинна бути виплачена йому протягом 1 року з моменту виходу.

У разі виключення учасника з ТОВ, вартість частки учасника визначається станом на день, що передував дню прийняття рішення Загальних зборів про його виключення.

Абсолютно новим стало відсутність обов’язки спадкоємців / правонаступників в разі смерті або припинення учасника отримати згоду учасників ТОВ на вступ в ТОВ. Так, складається ситуація, що в разі подання спадкоємцем / правонаступником заяви про вступ до ТОВ, він автоматично стає його учасником. Нагадаємо, що раніше, спадкоємці / правонаступники мали переважне право на вступ до ТОВ за згодою решти учасників.

II. НАЙМЕНУВАННЯ ТОВ

Закон передбачає право ТОВ мати найменування на ряду з українським, також на будь-яких іноземних мовах, при цьому, не встановлюючи жодних обмежень на використання різних алфавітів.

Нагадаємо, що згідно з п. 1.6. Вимог щодо написання найменування юридичної особи, затверджених Наказом Мін’юсту від 05.03.2012 р № 368/5 найменування компанії може вказуватися виключно українською та англійською мовами.

III. ВИМОГИ ДО СТАТУТУ

3.1. Зміст Статуту

Скорочено перелік інформації, яка повинна бути вказана в Статуті. Так, Статут в обов’язковому порядку повинен включати відомості про:

– найменування ТОВ;

– органах управління ТОВ та їх компетенції, порядок прийняття ними рішень;

– порядок вступу та виходу учасників з ТОВ.

Інші відомості можуть бути включені до статуту ТОВ на розсуд учасників.

Нагадаємо, що на поточний момент Статут ТОВ в обов’язковому порядку також включає інформацію про:

– склад учасників;

– місцезнаходження ТОВ;

– предмет і цілі діяльності ТОВ;

– розмір статутного капіталу, з зазначенням частки кожного учасника;

– розмір та порядок формування резервного фонду;

– порядок переходу частки в статутному капитали;

– порядок розподілу доходів і збитків;

– порядок підписання і внесення змін в установчі документи.

Важливо відзначити, що в відношенні відомостей, які не підлягають обов’язковому врегулюванню Статутом, Закон встановлює ряд «презумпції» – правил, що діють, «якщо інше прямо не передбачено в Статуті». Наведемо деякі з них:

– внеском у статутний капітал можуть бути гроші, цінні папери, інше майно;

переважне право кожного учасника на здійснення внеску до статутного капіталу, у разі збільшення статутного капіталу ТОВ пропорційно його частки в статутному капіталі;

– строки внесення внесків до статутного капіталу: 6 місяців з моменту реєстрації ТОВ, 1 рік з моменту прийняття рішення про збільшення статутного капіталу учасниками ТОВ, які мають переважне право на внесення додаткових внесків і 6 місяців для третіх осіб та учасників ТОВ, які не мають переважного права;

переважне право учасника на покупку частки в статутному капіталі;

При цьому встановлена імперативна норма (не можна змінити в Статуті), що саме ТОВ має право придбати частку у власному статутному капіталі без його зменшення, за умови, якщо на день такого придбання ТОВ сформує резервний капітал у розмірі ціни за викуп такої частки.

– кожен учасник має право на відчуження своєї частки в статутному капіталі і на передачу її в заставу без отримання дозволу/згоди загальних зборів;

– дивіденди виплачуються в грошовій формі;

– дивіденди виплачуються за будь-який період кратний кварталу і підлягають виплаті протягом 6 місяців з моменту прийняття рішення загальними зборами про виплату;

– виконавчий орган доводить до відома учасників про проведення загальних зборів не менше ніж за 30 днів до дати його проведення шляхом відправлення поштового відправлення з описом;

– кількість голосів учасників на загальних зборах пропорційно розміру їх частці в статутному капіталі;

– загальні збори учасників проводиться за місцезнаходженням ТОВ;

– рішення загальними зборами приймаються шляхом відкритого голосування;

– рішення загальними зборами можуть бути прийняті шляхом опитування

Виняток (імперативна норма): в жодному разі не можуть прийматися шляхом опитування рішення про вибір і припинення повноважень наглядової ради і / або виконавчого органу, внесення змін до Статуту, реорганізації / ліквідації ТОВ, визначення розміру статутного капіталу і розподіл часток учасників, виключення учасника ТОВ;

– витрати на проведення аудиторської перевірки покладаються на учасника, з ініціативи якого така перевірка проводиться.

Ще раз відзначимо, що стосовно зазначених вище питань, в Статуті може бути передбачений інший порядок, ніж, передбачений Законом.

Також прямо передбачена можливість встановити в Статуті:

– обмеження/заборона на зміни співвідношення часток в статутному капіталі;

– порядок укладення ТОВ правочинів із заінтересованістю та/або значних угод.

3.2. Порядок підписання Статуту

Статут в першій редакції повинен бути підписаний усіма засновниками (їх представниками), в наступних редакціях допускається підписання статуту особою, уповноваженою загальними збори учасників (якщо це прямо передбачено в Статуті).

IV. ОРГАНИ ТОВ

4.1. Склад органів

Як і раніше вищим органом управління ТОВ є загальні збори учасників, а виконавчим органом – директор (дирекція).

При цьому Закон прямо передбачає можливість створення в ТОВ Наглядової Ради, органу контролюючого директора (дирекції) ТОВ, члени якого обираються загальними зборами учасників і діють на підставі трудового або цивільно-правового договору з ТОВ. Повноваження Наглядової Ради як це буде визначено в статуті.

4.2. Порядок прийняття рішення загальними зборами

Закон визначає перелік питань, вирішення яких належить до виключної компетенції загальних зборів, тобто не можуть передаватися на вирішення інших органів, а також встановлює необхідну кількість голосів, які потрібні для прийняття рішень з таких питань.

Абсолютно новим стало відсутність положень в Законі про так званому кворум загальних зборів учасників, наявність якого дозволяє вважати загальні збори повноважним. Раннє в Законі було встановлено, що загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники, що володіють у сукупності більш ніж 50% голосів.

Разом з тим в новому Законі міститься норма про те, що Загальні збори учасників передбачають спільну присутність учасників в одному місці або збори можуть проводитися в режимі відеоконференції, яка дозволить бачити і чути всіх учасників загальних зборів одночасно. На наш погляд, дана норма допускає різночитання. З одного боку, вимоги про кворум у Законі не міститься, отже, загальні збори полномочно за участю 50% загального числа учасників (мінімум необхідний для прийняття рішення). З іншого боку, «спільна присутність» може розумітися як «повноважність Спільного зібрання за участю 100% загального числа учасників». Варто відзначити, що якщо правозастосовна практика піде іншим шляхом, то для багатьох компаній, особливо, в тих, де ведуться «корпоративні війни» або велику кількість учасників, прийняття рішень Загальними зборами і, в наслідок, діяльність ТОВ може бути заблокована.

Також Закон про ТОВ, крім таких форм проведення Загальних зборів, як особиста присутність учасників, в режимі відеоконференції, методом проведення опитування, вводить нову форму – заочне голосування. При заочному голосуванні учасник ТОВ може взяти участь у Загальних зборах шляхом надання свого голосу з питань, включених до порядку денного, в письмовій формі, підписаній учасником і завіреної нотаріально.

На окрему увагу заслуговують вимоги Закону про кількість голосів, необхідних для прийняття рішень з тих чи інших питань.

Так, до питань, рішення по яких може бути прийнято 50% і більше відсотків голосів виборців віднесені наступні:

– обрання та припинення повноважень наглядової ради, директора (дирекції) встановлення розміру їх винагороди;

– визначення форм контролю і нагляду за діяльністю директора;

– затвердження результатів діяльності ТОВ за рік (або інший період);

– розподіл чистого прибутку, прийняття рішення про виплату дивідендів;

– надання згоди на укладення угоди, якщо її вартість перевищує 50% вартості чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу.

Окремо в Законі виділено категорія питань, за якими рішення може бути прийняте ¾ голосів загальної кількості учасників ТОВ (слід зазначити, що по даній категорії Статутом може бути встановлено інший відсоток голосів, але не менше 50% від загальної кількості голосів), до них відносяться питання про:

– внесення змін до Статуту;

– зміна розміру статутного капіталу;

– реорганізації / ліквідації.

Новим стало виділення ряду питань, рішення по яких приймається виключно одноголосно, до них належать такі питання:

– про грошову оцінці не грошового внеску учасника;

– про перерозподіл часток між учасниками;

– про створення органів ТОВ і визначення порядку їх діяльності;

– про укладення ТОВ оплатного договору про придбання ТОВ частки у власному статутному капіталі;

– про виплату дивідендів не грошима;

– з питань, не включених до порядку денного.

Також одноголосно повинні прийматися рішення про внесення змін до статуту ТОВ, які стосуються питань:

– про прийняття першої редакції статуту;

– про зміну терміну внесення внеску в статутний капітал;

– про зміну порядку реалізації переважного права учасників на викуп частки в статутному капіталі;

– про необхідність отримання згоди учасників на відчуження частки в статутному капіталі та передачі її в заставу;

– про зміну порядку виходу з ТОВ, терміни, розмір і спосіб проведення розрахунків з учасником, а також порядок вибору суб’єкта оціночної діяльності.

Законом передбачено, що на річних загальних зборах має бути розглянуто питання про розподіл прибутку і виплату дивідендів. Загальні збори можуть бути скликані за ініціативою директора, наглядової ради або учасників, які володіють 10% і більше статутного капіталу.

4.3. Оформлення рішення Загальних зборів

Рішення Загальних зборів оформлюються Протоколом. Протокол підписує голова Спільного зібрання або інша особа, уповноважена загальними зборами. Кожен учасник ТОВ, який брав участь у Загальних зборів може підписати Протокол.

У ТОВ, яке має одного учасника, рішення можуть прийматися одноосібно і оформляються письмовим рішенням учасника.

4.4. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ДИРЕКТОРА

Окрему увагу необхідно приділити питанню особистої відповідальності директора.

Зокрема, Законом встановлено, що Директор несе відповідальність за зобов’язаннями ТОВ у випадку визнання ТОВ банкрутом протягом 3 років з моменту зниження вартості чистих активів ТОВ більш ніж на 50% в порівнянні з показником за станом на кінець попереднього року, якщо Директор не виконав свого обов’язку, передбаченої Законом, скликати загальні збори учасників, протягом 60 днів з моменту такого зниження.

При цьому Порядок денний таких зборів повинна включати питання про заходи, які повинні бути прийняті для поліпшення фінансового стану ТОВ, про зменшення статутного капіталу або про ліквідацію ТОВ.

Також прямо передбачено, що члени Наглядової Ради та директор несуть відповідальність перед ТОВ за збитки, понесені ТОВ з їхньої вини, в зв’язку з їх діями або бездіяльністю.

Додатково Закон передбачає обов’язок посадових осіб ТОВ надавати учасникам ТОВ інформацію про своїх афілійованих осіб.

IV. ВИСНОВОК КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРУ

Закон про ТОВ передбачає право на укладення корпоративного договору, сторонами якого можуть виступати учасники ТОВ. Передбачається, що корпоративний договір є безкоштовним і полягає в простій письмовій формі.

Предметом корпоративного договору може бути порядок визначення умов, при яких виникає обов’язок купити/продати частку в статутному капіталі.

При цьому корпоративним договором заборонено встановлювати обов’язок учасників голосувати за вказівкою органів управління ТОВ.

Корпоративним договором можливо урегулювати ті питання управління компанією, які Законом не потрібно врегулювати в Статуті і важливо зберегти їх конфіденційність, враховуючи, що Статут ТОВ в повному обсязі розміщується в електронному вигляді в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З метою забезпечення виконання обов’язків учасників, як сторін корпоративного договору, предметом якого є право на частку в статутному капіталі, може бути видана безвідклична довіреність. Безвідклична довіреність повинна оформлятися нотаріально, передоручення по ній не допускається.

Разом з тим, Закон також передбачає можливість укладення:

договору про внесення додаткового внеску в статутний капітал, який може бути укладений як між учасниками ТОВ, так і між учасником і третіми особами;

договору про припинення ТОВ, який може передбачати умови передачі майна, прав та обов’язків правонаступникам, склад органів юридичних осіб-правонаступників, а також інші умови припинення ТОВ.

Варто зазначити, що 18.02.2018 р. вступив в силу Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних відносин» № 1984 VIII, яким вперше була передбачена можливість укладати «договір про реалізацію прав учасників (засновників) ТОВ”, а також встановлено перелік питань, щодо яких такий договір може бути укладений (раннє ми писали про корпоративних договорах в консультації від 19.01.2017 р. № 12906/ЕК, коли проект Закону був прийнятий в першому читанні і в консультації від 14.03.2018 р., коли Закон вступив в силу).